12月14日，國家市場監(jiān)管總局對豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞等三起未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中案做出行政處罰決定，依據(jù)《反壟斷法》第48條、49條，各罰50萬元。成為國家市場監(jiān)管總局首次對涉VIE架構(gòu)企業(yè)違法實(shí)施集中作出的行政處罰。
值得一提的是，早在今年5月13日，北京市中聞律師事務(wù)所金順海、楊帆、王維維三位律師就豐巢收購中郵智遞股權(quán)重組事宜涉嫌未依法進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)，向國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局寄出了情況反映函。律師"情況反映"的信息傳播后，豐巢在5月18日交割完成前并未立即進(jìn)行申報(bào)，直至近日被頂格處罰。
值得一提的是，豐巢在今年5月份因"收費(fèi)事件"引發(fā)熱議，杭州、上海上百個小區(qū)陸續(xù)宣布停用豐巢快遞柜，山東、福建、江蘇、浙江等多地監(jiān)管機(jī)構(gòu)紛紛發(fā)聲，強(qiáng)調(diào)快遞需經(jīng)收件人同意后方能放置在智能快件箱中。
最終在被國家郵政局約談了公司主要負(fù)責(zé)人后，豐巢于5月15日發(fā)布聲明進(jìn)行道歉和修改收費(fèi)制度，延長免費(fèi)保管時間，"收費(fèi)事件"才告一段落。
豐巢被罰后，雷達(dá)財(cái)經(jīng)獨(dú)家聯(lián)系到中聞律師事務(wù)所執(zhí)委、競爭與貿(mào)易救濟(jì)部負(fù)責(zé)人金順海律師，其就豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞一案，以及涉VIE架構(gòu)反壟斷審查，向雷達(dá)財(cái)經(jīng)進(jìn)行了獨(dú)家解碼。以下為對話全文：
01
舉報(bào)后豐巢網(wǎng)絡(luò)仍有時間申報(bào)"反壟斷"審查
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：您當(dāng)時是是如何發(fā)現(xiàn)"豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞"違反反壟斷申報(bào)規(guī)定的?大概花了多長時間確定?
金順海：這個事情是這樣子的。我們同事王維維律師是記者出身，平時對這些事情比較關(guān)注。5月6日左右，王維維律師首先發(fā)現(xiàn)這個問題后，跟我說了這個情況，然后自己起草了一個版本。
我當(dāng)時覺得，畢竟是上市公司，很多東西都能查得到，又幫他調(diào)整了一下思路，王維維律師補(bǔ)充了資料和依據(jù)，重新起草了第二個版本。之后，我大概花了40分鐘到1個小時的時間來對第二個版本進(jìn)行修改。后來從行政法的角度，楊律師提出了一些意見。
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：您當(dāng)時從哪些方面來確定"豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞"違反反壟斷審查申報(bào)規(guī)定的?
金順海：首先要看是否發(fā)生了經(jīng)營者集中行為;第二要看誰是參與集中的經(jīng)營者;第三要看此次集中是否達(dá)到了申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。
事情發(fā)生在今年5月份，這種情況下需要看參與集中的經(jīng)營者2019年度的營業(yè)額，而恰巧本案當(dāng)中因?yàn)樯婕暗缴鲜泄荆幸恍?shù)據(jù)是公開的，所以比較容易找到這些數(shù)據(jù);
第四，就算達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，要看是不是關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的資本運(yùn)作(例如參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的)。
很明顯順豐系跟郵政系并非屬于反壟斷法第22條中免除集中申報(bào)的情形。那么如果達(dá)到了申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，覺得應(yīng)該進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)。
從基本面上看，應(yīng)該是說已經(jīng)達(dá)到了申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。5月13日，媒體已經(jīng)報(bào)道了情況反映函的事情。
從交易的時間上來看，5月13日簽股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，5月18日才完成交割。所以我們發(fā)出情況反映函時，豐巢網(wǎng)絡(luò)還沒違反反壟斷法的規(guī)定。
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：之前有向反壟斷局反映過類似情況嗎?豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞有何特殊性?
金順海：之前沒有。因?yàn)橐咔槠陂g，網(wǎng)絡(luò)購物比以往任何年度都顯得重要。5月份，其實(shí)北京的疫情還在比較嚴(yán)重的階段，網(wǎng)絡(luò)購物過程當(dāng)中的最后一公里就開始收費(fèi)，雖然收的錢不多，但是引起了消費(fèi)者的廣泛關(guān)注。這件事在當(dāng)時比較特殊。
02
相比消費(fèi)者，平臺更應(yīng)該擔(dān)心壟斷問題
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：5月份豐巢快遞柜漲價(jià)一事鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，您向反壟斷局反映情況時也呼吁過"預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場競爭秩序"。從12月14日處罰結(jié)果來看，該案"不具有排除、限制競爭的效果"，您覺得作出這樣的評估結(jié)果主要基于哪些方面因素?
金順海：是否具有排除或限制競爭的效果，本身是有很多因素來綜合去考量的，主要有六點(diǎn)。
首先是參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;
第二是相關(guān)市場的市場集中度;
第三是經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;
第四是經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;
第五是經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響;
第六是應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。
綜合性考量之后，再看是否有"排除、限制競爭"的影響。
答記者問時，執(zhí)法部門是這么說的，"在案件調(diào)查中，我們?nèi)嬖u估了集中對市場競爭狀況的影響，既考察了目標(biāo)公司所在相關(guān)市場的競爭狀況和發(fā)展趨勢，也考察了收購方與目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)以及平臺特征可能帶來的影響，評估認(rèn)為上述三起案件均不具有排除、限制競爭效果。"
作為申報(bào)的一方，豐巢網(wǎng)絡(luò)應(yīng)該提供了很多的證據(jù)資料來證明，這次經(jīng)營者集中對競爭實(shí)際上不具有排除、限制競爭的效果。但是這些東西我們看不到也拿不到，所以只能說反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，他會從哪幾個角度考慮這些東西，然后才做出不具有排除、限制競爭的效果的評估。
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：處罰結(jié)束后可能再出現(xiàn)收費(fèi)相關(guān)的問題嗎?比如說將來漲價(jià)怎么辦?
金順海：后期就是行業(yè)監(jiān)管的問題了。經(jīng)營者集中的問題已經(jīng)算解決。當(dāng)然從競爭法的角度，也可以再探討漲價(jià)行為是否濫用市場支配地位的問題了。
只是，用《反壟斷法》角度分析某一行為是否濫用市場支配地位時，(1)先界定相關(guān)市場，(2)再考慮相關(guān)市場當(dāng)中是否具有市場支配地位，(3)有沒有濫用市場支配地位的行為。消費(fèi)者的角度而言，這個舉證責(zé)任實(shí)際上就比較重。而且相關(guān)市場界定中，有時很難準(zhǔn)確界定相關(guān)市場。本案中界定相關(guān)市場，也存在一定的困難。
其實(shí)比起消費(fèi)者擔(dān)心，我認(rèn)為現(xiàn)在是平臺更需要擔(dān)心這個問題。11月剛出了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》， 其中表示，在特定個案中，如果直接事實(shí)證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能持續(xù)的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間，企業(yè)損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足，或者說非常困難，可以不確定相關(guān)市場直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實(shí)施了壟斷行為。
從征求意見稿來看，對于經(jīng)營者這個層面，特別是平臺經(jīng)濟(jì)，需要依據(jù)《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》重新審視商業(yè)模式等，并做些調(diào)整。
目前說它再漲價(jià)，只能依據(jù)行業(yè)的監(jiān)管規(guī)定了。
03
此次處罰或給市場一個信號
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：今年以來的反壟斷審查，在互聯(lián)網(wǎng)平臺、涉VIE架構(gòu)交易方面明顯加強(qiáng)，您認(rèn)為有哪些方面因素的推動?
金順海：初衷應(yīng)該是：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì);互聯(lián)網(wǎng)平臺又與傳統(tǒng)平臺不同。《反壟斷法》以及相關(guān)配套部門規(guī)章等無法規(guī)制愈演愈烈的互聯(lián)網(wǎng)平臺的限制競爭行為。旨在規(guī)范并規(guī)制平臺經(jīng)濟(jì)的壟斷行為。
此外，隨著中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，世界各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)意識到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的壟斷行為的認(rèn)定不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的壟斷行為，并在個別案例中已經(jīng)開始嘗試不同的認(rèn)定方法，并開始起草這方面的指引。
奇虎與騰訊的反壟斷案、劉大華訴東風(fēng)汽車案等案件中，我們意識到立法的一些不足，此次出臺的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(征求意見稿)可能會彌補(bǔ)這方面的不足，且將讓互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)規(guī)范其行為符合反壟斷法的宗旨。
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：從《反壟斷法》2008年實(shí)施以來，涉VIE架構(gòu)交易的反壟斷審查長時間處于灰色地帶。這次處罰除了順豐系的豐巢網(wǎng)絡(luò)之外，還有阿里系的阿里投資、騰訊系的閱文，但其實(shí)處罰的金額并不大，50萬元已經(jīng)是頂格罰款。這次處罰的意義有多大，是否足以給予后來者警戒?
金順海：首先是此次處罰案例的公布，可能給市場一個信號，通過VIE架構(gòu)取得或者增強(qiáng)對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，也屬于《反壟斷法》第20條意義上的經(jīng)營者集中。
另外，這三個案例都是頂格處罰(50萬元)?！斗磯艛喾ā?008年開始實(shí)施，但是對于未依法申報(bào)作出處罰的案例是2014年才開始的，從2014年開始到現(xiàn)在為止，第一次頂格處罰，50萬元頂格處罰之前從來沒有過。這也是一個信號。
此次處罰事例之前，2014年到現(xiàn)在為止，沒有出現(xiàn)過50萬頂格處罰。為什么會頂格處罰的問題，行政處罰書中沒有明確結(jié)論，但答記者問中提到了，這幾家公司"在行業(yè)內(nèi)影響力較大，投資并購交易較多，擁有專業(yè)的法律團(tuán)隊(duì)，應(yīng)當(dāng)熟悉經(jīng)營者集中申報(bào)制度，但未能主動申報(bào)，影響較為惡劣，因此決定在法律規(guī)定范圍內(nèi)予以頂格處罰，希望達(dá)到查處一批案件、規(guī)范一個行業(yè)的目的。"
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：這次被處罰的三家企業(yè)被判定為"不會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果"。如果有企業(yè)"產(chǎn)生排除、限制競爭的效果" 會被如何處罰?
金順海：由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)。但2014年到現(xiàn)在，沒有對未依法申報(bào)違法實(shí)施的經(jīng)營者集中案認(rèn)定為"產(chǎn)生排除、限制競爭的效果"，而處以"停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)"等。
04
建議企業(yè)定期合規(guī)自查
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：《反壟斷法》從2008年就已經(jīng)出臺，但是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，尤其是涉VIE架構(gòu)交易，未申報(bào)反壟斷審查就直接進(jìn)行的情況很普遍，這背后的動機(jī)是什么?
金順海：VIE架構(gòu)無須履行工商變更等手續(xù)，所以被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)不大。而且如果不是上市公司等，資本的運(yùn)作也無須公之于眾。此外，未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案，罰款上限是50萬元，估計(jì)跟違法成本低也有關(guān)。此外，從經(jīng)營者集中申報(bào)到可以實(shí)施集中，期限較長。
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：從這次三家企業(yè)的處罰來看，50萬元罰款也不算很重，后續(xù)的處罰是否可能趨嚴(yán)、程度加重?
金順海：現(xiàn)行《反壟斷法》的規(guī)定，對未依法申報(bào)違法實(shí)施的經(jīng)營者集中案，如反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為集中對境內(nèi)市場競爭不產(chǎn)生排除、限制影響，那么50萬元是頂格罰款。
但是我們注意到，《反壟斷法》(征求意見稿)第五十五條加重了違法成本。即應(yīng)當(dāng)申報(bào)而未申報(bào)即實(shí)施集中的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處上一年度銷售額10%以下的罰款。這個違法成本就高了。
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：對于企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營，有哪些建議?
金順海：要按照《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》要求，切實(shí)加強(qiáng)反壟斷合規(guī)工作，加強(qiáng)對員工的反壟斷培訓(xùn)，定期開展反壟斷合規(guī)自查。
此外，《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(征求意見稿)一旦正式發(fā)文公告，那么將來也會作為經(jīng)營者合規(guī)經(jīng)營的指引性規(guī)定。
以往的案例中，因?yàn)橄M(fèi)者等無法證明平臺經(jīng)營者具有市場支配地位而以敗訴告終，但此次征求意見稿中規(guī)定："在特定個案中，如果直接事實(shí)證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實(shí)施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實(shí)施了壟斷行為"。這無疑減輕了消費(fèi)者等原告的舉證責(zé)任。
不僅是中國，現(xiàn)在各個地方的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)，對平臺經(jīng)濟(jì)的反壟斷都在加強(qiáng)，而且目前的這個征求意見稿的理論，跟全世界反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的這種理論是極為相似的，需要引起平臺的法務(wù)部門、合規(guī)部門的注意，重新考量商業(yè)運(yùn)作行為，使其符合《反壟斷法》的立法宗旨。
雷達(dá)財(cái)經(jīng)：未來是否還會繼續(xù)關(guān)注反壟斷?比如進(jìn)行舉報(bào)?
金順海：我是從2007年開始，就一直在關(guān)注反壟斷領(lǐng)域的立法，以及它的執(zhí)法情況，從2014年到現(xiàn)在為止的，未依法申報(bào)而被處罰的案例我一直在關(guān)注。
《反壟斷法》往小了說其實(shí)跟每一個人的錢袋子有關(guān)，比如說這次的豐巢，其實(shí)就是物流當(dāng)中的最后一公里的問題。往大了說，不管是哪個國家的經(jīng)濟(jì)都需要《反壟斷法》保駕護(hù)航，希望中國的經(jīng)濟(jì)能越來愈好。
說實(shí)話，這一次也不能說是舉報(bào)。因?yàn)樾姓幜P書說得很清楚，5月13日的時候其實(shí)豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)案還并非是未依法申報(bào)違法實(shí)施的經(jīng)營者集中案，我們當(dāng)時也只是一個情況反映，在寄出反映函的時候豐巢網(wǎng)絡(luò)還沒有違法。
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